법치주의를 생각하다 – 1편

■ 이완상 변호사의 법률컬럼 제 207회

 

법치주의를 생각하다 – 1편

 

 

1. 법의 지배, 법치주의란?

 

만인은 법 앞에 평등하다 (All people are equal before the law).

모든 사람은 법의 지배를 받고 법에 따라야 한다. 이것이 바로 법치주의 (法治主義) 이다. 영어로는 ‘rule of law’ 또는 ‘constitutionalism’으로 불리 운다.

법치주의는 그 나라 국민에게 공포된 명확한 법에 의해 국가권력이 통제됨으로써 자의적인 지배를 배격하는 것을 핵심 가치의 하나로 여긴다.

법치주의는 人治(rule of men)에 대치 되는 개념이다. 법치주의는 오늘날 민주주의를 지탱 시켜 주는 가장 중요한 원칙이고, 한 나라의 민주주의 성숙도를 측정하는 근간이 되는 척도이기도 하다.

‘법치주의’ 사상의 기원은 고대 그리스의 철학자 플라톤에 까지 거슬러 올라간다. 그는 그의 저서 ‘법률 (Laws)’에서 ‘법이 정부의 주인이고 정부가 법의 노예라면 그 상황은 전도 유망하고, 인간은 신이 국가에 퍼붓는 축복을 만끽 할 것이다’ 라며 누구라도 법의 지배하에 있어야 함을 주장하였다.

그러나 이 주장은 곧바로 법제화 또는 제도화 되지 못하고 오랜 세월이 흐른 뒤에야 한 나라의 법체계 속으로 자리 잡기 시작한다. 그곳은 바로 17세기의 영국이었다.

절대 왕정이 무너지고 재배자의 자의적인 권력 행사를 통제하기 위한 일련의 대헌장 (마그나카르타), 권리 청원, 권리 장전 등이 제정되는 과정에서 ‘보통법 (common law)’이라는 개념이 생겨나고, 소위 법지상주의가 대두되는 시기였다. ‘왕이라 하더라도 법 밑에 있다’라는‘법의지배’가 국가의 통치 원리로서 자리 매김 하게 된 것이다.

이 개념은 이후 프랑스, 독일, 미국 등으로 전파 되면서 각기 다른 모습으로 진화하게 되며, 영미법계국가와 대륙법계국가 간의 법 체계의 차이를 만들어 내기도 한다.

근현대에 이르러서도 법치주의의 요원함을 경계한 이도 있다. 형식적으로는 법치주의라는 구색을 갖추었으나 실질적으로는 법치주의라 할 수 없는 상황이 벌어졌기 때문이다.

마틴루터킹 목사는 다음과 같이 일갈한 바 있다: “히틀러의만행도당시합법이었다는것을잊지말아야한다”. 이는 형식적 법치의 문제점을 단적으로 지적한 것이다.

형식적 법치주의는 법을 오직 통치의 수단으로서만 이용하고 개인의 자유와 권리를 탄압하는, 소위 ‘법률적불법’이나 ‘합법적 독재’을 낳았던 것이다.

반면 실질적법치주의는공권력의행사가법률에기초를두고있다고할지라도법률그자체의내용이정당하지않는다면이는법치주의를벗어나는외식적법률주의에불과하다고한다. 따라서 법치주의는 ‘합법성’ 뿐만 아니라 ‘정당성’까지 확보될 때 온전해 질 수 있는 것이다.

 

 

 

 

 

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